【典型案例】

案例一：甲，C市某石材公司法定代表人、大股东。2017年，在某学校基建科石材项目招标过程中，因无投标资格限制，甲以个人名义参与了投标。为顺利中标，甲请托学校基建科科长赖某在评标过程中给予关照，并送赖某好处费20万元。后在赖某的关照下甲顺利中标，并以个人名义与学校签订了合同。经查，20万元由该石材公司支付，甲实施该项目所得100余万元利润最终转入公司账户。

案例二：乙，C市某科技公司法定代表人。2015年，该科技公司在申请C市某科技创新资金项目过程中，为在项目申报中获得关照，乙送予某区科技局副局长陈某好处费25万元，后在陈某的关照下，该公司获得科技创新资金100余万元。2018年4月，陈某因其他问题被辖区监委立案调查，其间，主动交代了该笔犯罪事实。其后经查，该科技公司因经营不善已于2016年12月被注销，乙另就职于其他公司。

案例三：丙，C市某建筑公司法定代表人、董事长。2016年，在某区市政局招标相关市政项目的过程中，丙授意公司市场部工作人员丁与区市政局局长程某进行沟通，并安排丁分两次送予程某好处费共计30万元，后该建筑公司在程某的关照下顺利中标。2017年，程某离任接受审计，丁因害怕事情暴露，便主动投案，并如实交代了丙安排其向程某行贿30万元的犯罪事实。丙因害怕受刑事追究而未向有关机关投案。

【分歧意见】

上述案例分别涉及单位行贿罪的认定、单位行贿罪的处罚和单位行贿罪的自首等问题。具体来讲，案例一中，甲的行为是否可认定为单位行贿罪？案例二中，在单位已经注销的情况下，对直接责任人员乙的行为应如何处罚？案例三中，单位及其直接负责的主管人员、直接责任人员的自首问题应如何认定？

【评析意见】

一、应认定C市某石材公司涉嫌单位行贿罪

刑法第三百九十三条在对单位行贿罪作出规定后，又规定因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。可见，区分行贿罪和单位行贿罪的关键点在于违法所得的归属，违法所得归个人的，认定为行贿罪，归单位的，认定为单位行贿罪。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪进行了界定：以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。即明确了成立单位犯罪需满足“以单位名义实施”和“违法所得归单位所有”两个要件。单位行贿罪作为单位犯罪的一种，对其认定自应遵循上述两个条件。结合刑法第三百九十三条，笔者认为，在认定单位行贿罪时也应对“以单位名义实施”予以考虑。但这里的“以单位名义实施”不能表象性地理解为在实施犯罪时冠以单位的名号，而应当实质性地区分实施犯罪的自然人能否代表单位。如公司法定代表人、主管人员、直接责任人员等在对外活动中，具有形式上的履职行为或单位授权，实际上又是为了本单位利益而实施相关行为的，可以认定为“以单位名义实施”。具体到案例一中，甲作为石材公司的法定代表人、大股东，对外承接石材项目，虽然未以公司的名义进行，但行贿款及因行贿取得的违法所得均归属于公司，系为了公司利益，具备“以单位名义实施”和“违法所得归单位所有”两个要件，应认定甲所在的C市某石材公司涉嫌单位行贿罪。

二、对已注销的C市某科技公司不予追诉，但应以单位行贿罪继续追究乙某的责任

我国对单位犯罪的处罚以“双罚制”为主，即对单位和直接负责的主管人员、其他直接责任人员分别处罚。同时，在个别单位犯罪中，又有“单罚制”的规定，如刑法第一百三十五条（重大劳动安全事故罪），仅规定处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。在适用“双罚制”的情况下，有些同志认为，对自然人的处罚应当依附于单位，单位一旦被撤销或者注销，对自然人适用单位犯罪处罚的依据便不复存在了，因此，对单位和自然人均不再追究，或者以自然人犯罪单独予以追究。这种观点实际上未能准确理解单位犯罪的实质，单位犯罪虽是单位意思和意志的体现，但单位犯罪的最终实现必须依靠单位内部的自然人来完成。在单位犯罪中，单位和自然人虽然具有依存性、整体性，但二者在犯罪实现的过程中却具有相对独立的犯罪意思和意志，应当在处罚时分别考虑。正基于此，2002年《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》中明确规定，对于上述在法律意义上灭失的单位，不再追诉，但对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当依照单位犯罪的规定追究刑事责任。案例二中，由于涉嫌单位犯罪的C市某科技公司已注销，应不再追诉，但对实施该犯罪的直接责任人乙，则应继续以涉嫌单位行贿罪追究其责任。

三、应认定丁成立自首，建筑公司和丙不成立自首

在单位犯罪中，单位成立自首，同样需要具备“自动投案”和“如实供述”两个条件。但由于单位本身无法实施相关自首行为，因此必须通过能够代表单位的自然人的行为来实现。一般而言，单位集体决定或者单位负责人自动投案，如实供述单位罪行的，应当认定单位自首。对于直接负责的主管人员，笔者认为，由于其在单位犯罪中一般起到决定、批准或指挥的作用，体现了单位意志，其自首行为亦应被认定为单位意志的体现。对此，2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（简称《职务犯罪自首、立功意见》）也明确了单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。可见，成立单位自首必须是能够代表单位意志的自然人所实施的自首行为。因此，单位犯罪中的直接责任人员（如具体经办人等），由于不能代表单位意志，其自动投案，如实交代自己所知道的犯罪事实的，一般不成立单位自首，仅成立个人自首。案例三中，丁作为直接责任人员，其自首行为并不能体现单位意志，故只能认定成立个人自首。而丙作为公司法定代表人、董事长，能够代表单位的意志，但未实施自首行为，故不能认定成立单位自首和丙个人自首。

需要特别说明的是，单位自首的效力能够及于实施单位犯罪的其他责任人员，即单位自首一旦成立，其他直接负责的主管人员及直接责任人员只要如实供述其参与的全部罪行的，即可认定为个人自首，而不需要以自动投案为前提，对此，《职务犯罪自首、立功意见》亦有明确规定。